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Así lo ha decidido su Sala de lo Contencioso Administrativo en dos sentencias de 22 de marzo y 22 de julio de 2012.

Respecto a la primera de ellas, Telefónica Móviles envió para publicitar el concurso “Tú eliges: Audi”, 14.810.402 SMS entre el 25 de septiembre y 1 de octubre de 2009, y posteriormente, otros tres envíos que en total sumaron 46.434.199 SMS.

En el primer envío de SMS se incluyó en el texto “info.movistar.es” y “No+publi al 1010”, pero en los envíos posteriores los SMS sólo contuvieron la información relativa a la página web de esa compañía, omitiendo por tanto lo referente a “No+publi al 1010”.

La Agencia Española de Protección de Datos, tras la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador (PS/00168/2010) impuso una sanción de 50.000 euros, ya que consideró que “los sms remitidos en las restantes oleadas, contenían al final de los textos la información info:movistar.es sin ofrecer ningún mecanismo que posibilitase a sus destinatarios la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito en cada una de las comunicaciones comerciales dirigidas”.

En consecuencia, Telefónica Móviles había vulnerado el artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información. Este precepto en su apartado dos establece la obligación de que cuando se realiza el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales “el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de datos como en cada una de las comunicaciones comerciales”.

Esta infracción está tipificada como grave según lo dispuesto en el artículo 38.3.c) de la mencionada ley, lo que acarreó, como hemos mencionado anteriormente, una multa de 50.000 euros.

Sin embargo, la Audiencia Nacional anula esta sanción ya que, siguiendo el criterio expuesto en su sentencia de 16 de junio de 2011, “considera que no se comete ninguna irregularidad cuando la cancelación de los datos y revocación del consentimiento no aparezca en cada mensaje sino en la página web de la entidad prestadora del servicio.

Además, los destinatarios de los citados sms, habían recibido en la primera comunicación enviada el texto “No+Publi al 1010”.

En cuanto a la segunda de las sentencias, la de 22 de julio de 2012, Gestevisión Telecinco S.A. envió, como parte de la campaña “Navidades como una Casa” 3.002.714 SMS de naturaleza comercial y por vía electrónica, en los cuales para ejercitar el derecho de oposición se incluía en cada mensaje una dirección web y un número de teléfono.

La Agencia Española de Protección de Datos (PS/00222/2010) consideró que el procedimiento utilizado no era suficiente ya que no hacía referencia a la posibilidad de oposición. Misma infracción cometida e idéntica sanción que el primer caso comentado.

En este sentido, la Audiencia Nacional resuelve del mismo modo, anulando la sanción y reproduciendo los mismos argumentos jurídicos que en el primer supuesto.

Sin embargo, no podemos decir que los hechos sean idénticos, ya que en la primera de las sentencias, en los SMS se incluyó la frase “No + publi”, que no aparece en los hechos descritos en este segundo caso (o palabras similares como pueden ser “baja”).

En conclusión, podemos afirmar que la Audiencia Nacional empieza a consolidar el criterio de que será suficiente, para cumplir con el artículo 21.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, que se mencione una web o número de teléfono sin necesidad de incluir palabras del tipo “baja” u “oposición”.

Obviamente, si los sms contuviesen alguno de estas palabras, el número de bajas será mayor que si hay que acudir, por ejemplo, a la web.

Y como en la mayoría de las ocasiones, la privacidad cede ante el interés económico.

Veremos si las herramientas del tipo “Privacidad por diseño” o “Privacidad por defecto” que se quieren implantar con el futuro Reglamento de Protección de Datos de la Unión Europea cambian esta tendencia.

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